王曉曄 深圳大學特聘教授  中國社會科學院法學研究所研究員

     在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)交易和共享非常重要。有效利用數(shù)據(jù)不僅有助于提高企業(yè)生產率，也有助于開發(fā)創(chuàng)新性產品或服務。然而，共享數(shù)據(jù)也存在風險，特別是涉及個人信息的數(shù)據(jù)泄露可能會侵犯隱私，也可能會損害企業(yè)的商業(yè)或非商業(yè)利益，例如侵犯知識產權。因此，有些企業(yè)不愿與其他企業(yè)，特別是競爭對手企業(yè)共享數(shù)據(jù)。為促進和鼓勵數(shù)據(jù)共享，使數(shù)據(jù)持有人和使用人共同受益，首先應當解決數(shù)據(jù)交易和共享的法律途徑問題。

　　訂立合同是數(shù)據(jù)交易的基本方式

　　有觀點認為，有的互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)模和影響很大，應當被視為“自然壟斷”，將其作為公用事業(yè)企業(yè)進行監(jiān)管，其數(shù)據(jù)應當無條件向第三方開放。上述觀點在國內外并未形成主流，一方面，這會降低企業(yè)投資互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)的動力；另一方面，該觀點并未考慮到數(shù)字經(jīng)濟領域仍然存在競爭和創(chuàng)新。

　　2022年12月，《中共中央 國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》發(fā)布，提出“建立健全基于法律規(guī)定或合同約定流轉數(shù)據(jù)相關財產性權益的機制”。當今歐美國家雖然不承認數(shù)據(jù)財產權，但考慮到數(shù)據(jù)受數(shù)據(jù)持有人控制，承認數(shù)據(jù)的使用和共享應當通過合同的方式。歐盟委員會2022年發(fā)布的《數(shù)據(jù)法案》草案規(guī)定，合同自由是數(shù)據(jù)交易的基本原則；數(shù)據(jù)持有人可采取適當技術措施（智能合約）防止未經(jīng)授權的數(shù)據(jù)訪問；確保數(shù)據(jù)持有人的數(shù)據(jù)控制權；確保數(shù)據(jù)用于創(chuàng)新并且保護數(shù)據(jù)投資的激勵機制。這些規(guī)定有助于維護數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值。

　　2022年12月，《中共中央 國務院關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》發(fā)布。

　　數(shù)據(jù)的交易和開放雖然原則上屬于企業(yè)經(jīng)營自主權范圍，訂立合同是數(shù)據(jù)交易的基本方式，但因數(shù)據(jù)交易當事人之間的經(jīng)濟地位不平等，數(shù)據(jù)持有人在相關市場中往往處于支配地位，這種交易必然會受到競爭法的制約，數(shù)據(jù)持有人須以公平、合理和無歧視的條件開放數(shù)據(jù)。《數(shù)據(jù)法案》草案也明確規(guī)定， 數(shù)據(jù)持有人須以公平、合理、無歧視的條件和透明的方式提供數(shù)據(jù)。

　　數(shù)據(jù)一般不能構成“必需設施”

　　數(shù)據(jù)交易存在著不同的場景，數(shù)據(jù)持有人可能就不同場景使用不同的交易條件。一般來說，競爭者之間的數(shù)據(jù)共享可能存在難題，因為許可競爭對手對其數(shù)據(jù)進行連續(xù)和實時訪問，可能會降低數(shù)據(jù)持有人收集和整合數(shù)據(jù)的動力。數(shù)據(jù)開放與電力、自來水等公用企業(yè)提供的普遍服務不同，競爭者之間的數(shù)據(jù)進入可能會影響數(shù)據(jù)持有人自身的經(jīng)濟利益。北京海淀法院2021年5月在新浪微博訴字節(jié)跳動一案適用了反不正當競爭法，一審判決認定，字節(jié)跳動通過類似“復制粘貼”的方式對新浪微博內容進行大規(guī)模移植，有針對性地將新浪微博的內容移植至今日頭條，構成不正當競爭，判處其支付損害賠償約2100萬元。

　　2021年2月發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》提出“必需設施” 的概念，指出“控制平臺經(jīng)濟領域必需設施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”可能會構成反壟斷法中拒絕交易的行為。反壟斷法的“必需設施”理論來自美國。美國一法學學者認為：“不受限制的‘必需設施’理論對現(xiàn)代市場創(chuàng)新有損害，會損害權利人的投資動力，長遠看也將損害消費者福利。”歐洲法院詳細闡述了壟斷者“必需設施”的構成要件：進入市場不可或缺的投入；在位者的拒絕交易妨礙消費者獲得潛在的新產品需求；在位者的拒絕交易沒有客觀公正性；拒絕交易排除下游市場競爭。其中的關鍵性因素是在位者擁有進入市場不可或缺的投入，這一投入不僅沒有現(xiàn)實的可替代品，而且由于法律、技術或經(jīng)濟條件的限制，任何企業(yè)都不可能生產這一進入市場不可或缺的產品。然而，如果要求獲取數(shù)據(jù)的企業(yè)舉證數(shù)據(jù)構成“必需設施”，該項舉證的難度將非常大：一方面，因為大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在其提供產品或服務之初都沒有原始大數(shù)據(jù)；另一方面，即便它們現(xiàn)在擁有大數(shù)據(jù)，但其成功的第一要素不是數(shù)據(jù)，而是技術創(chuàng)新。由于數(shù)據(jù)構成進入市場不可或缺的舉證難度極大，全球尚未出現(xiàn)依據(jù)“必需設施”理論要求與競爭對手分享數(shù)據(jù)的案例。

　　2022年11月15日，深圳數(shù)據(jù)交易所揭牌成立，同時啟動首批線上數(shù)據(jù)交易。

　　強制性數(shù)據(jù)互操作面臨挑戰(zhàn)

　　為降低科技巨頭在數(shù)字市場的主導地位，擴大數(shù)據(jù)社會價值，當前歐美國家在積極推動強制性數(shù)據(jù)互操作。美國眾議院司法委員會2021年通過《通過啟用服務交換增強兼容性和競爭性法案》（ACCESS Act），目的是使用戶可以在相互兼容的社交平臺之間切換不同的服務商。2022年11月起生效的歐盟《數(shù)字市場法》要求即時通信服務軟件無縫對接，這意味著臉書母公司“元”公司（Meta）的WhatsApp、Instagram以及蘋果的iMessage等應用程序之間有望實現(xiàn)互操作，無論用戶規(guī)模大小，在用戶使用文字、語音或視頻等功能時可以自由選擇想使用的平臺，而不是只能使用一個平臺與他人進行聯(lián)系?？紤]到某些數(shù)據(jù)互操作存在技術問題，歐盟要求上述目標在四年內實現(xiàn)。

　　強制性數(shù)據(jù)互操作存在實現(xiàn)的可能?！霸惫驹?020年9月宣布，它的Messenger和Instagram已經(jīng)實現(xiàn)了互操作，Messenger用戶可以向 Instagram用戶發(fā)送信息，而無須下載應用程序?！霸惫具€宣布，其最終目標是創(chuàng)建一個以隱私保護為中心的社交平臺，Messenger、Instagram將與WhatsApp的私密性和安全性相結合，由此全面打破這三個應用程序之間的“圍墻花園”。

　　然而，在技術層面，不同應用程序之間實現(xiàn)數(shù)據(jù)互操作存在很大的難度。數(shù)據(jù)互操作要求用戶對其數(shù)據(jù)具有可攜帶權，這不僅是個權利問題，更是個技術問題，這要求不同程序的數(shù)據(jù)語法和語義具備統(tǒng)一標準。數(shù)據(jù)互操作還要求數(shù)據(jù)持有人依據(jù)公平、合理、無歧視（FRAND）原則相互傳輸數(shù)據(jù)，并保證數(shù)據(jù)的質量，這就要求各個應用程序接口實現(xiàn)標準化。

　　有觀點認為，監(jiān)管機構可就不同企業(yè)的數(shù)據(jù)和應用程序接口制定統(tǒng)一的標準，標準化是實現(xiàn)數(shù)據(jù)互操作的超級工具。但是，國際社會也有很多反對的聲音，認為數(shù)據(jù)互操作可能會影響數(shù)據(jù)的安全和隱私保護。例如，WhatsApp、iMessage和谷歌的Android Messages等都受端到端加密技術的保護，因此不可能在其他社交網(wǎng)絡實現(xiàn)無障礙傳輸。還有觀點認為，即時通信服務也可以采用統(tǒng)一的加密標準。但是，這會引起兩個問題：一是標準化的加密技術質量可能較低；二是由于修改加密系統(tǒng)需要改變應用程序的功能，需耗費數(shù)年時間。例如，“元”公司早在2019年就提出三個即時通信應用程序要實現(xiàn)互操作，但這個目標迄今仍未實現(xiàn)。

　　扎實穩(wěn)妥推進數(shù)據(jù)互操作

　　2021年9月，工業(yè)和信息化部有關業(yè)務部門召開“屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導會”，要求限期內各平臺必須按標準解除屏蔽，否則將依法采取處置措施。國家市場監(jiān)管總局《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》提出，“超大型平臺經(jīng)營者應當在符合安全以及相關主體權益保障的前提下，推動其提供的服務與其他平臺經(jīng)營者提供的服務具有互操作性”。在數(shù)據(jù)互操作的問題上，我們應當全面地考慮國家、企業(yè)和社會公共利益，考慮開放數(shù)據(jù)的場景，衡量數(shù)據(jù)開放的利與弊，具體案例具體分析。

　　數(shù)據(jù)互操作也存在一些弊端， 例如，數(shù)據(jù)和應用程序接口標準化的成本較高，即便實現(xiàn)了標準化，數(shù)據(jù)互操作也會產生數(shù)據(jù)安全、隱私保護和平臺服務質量等各種問題。在實踐中，一個運作良好的平臺一般不愿意和一個運作不良的平臺實現(xiàn)互操作，解決該問題需考慮企業(yè)投資數(shù)據(jù)的激勵機制。強制性互操作的一個負面影響是“搭便車”行為，這不僅會導致產品的同質化，損害消費者利益，而且會降低企業(yè)投資數(shù)據(jù)和創(chuàng)新的動力。此外，數(shù)據(jù)互操作會導致數(shù)字服務的趨同化，由此還可能產生競爭者之間交換敏感信息和限制競爭的問題。

　　數(shù)據(jù)開放應當扎實穩(wěn)妥地推進，保障我國數(shù)字企業(yè)獲得高質量數(shù)據(jù)，推動我國數(shù)字經(jīng)濟朝著健康、安全和可持續(xù)的方向發(fā)展。

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